| 书名 | 法苑拾余(凤凰树下随笔集) |
| 分类 | 文学艺术-文学-中国文学 |
| 作者 | 柳经纬 |
| 出版社 | 厦门大学出版社 |
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| 简介 | 编辑推荐 柳经纬著的《法苑拾余（凤凰树下随笔集）》内容介绍：“咬文嚼字”针对的是现行法的立法技术问题，讲的是一些法的常识，没有什么高深的理论。但是这些法的常识却屡屡被人遗忘，把它们写出来，就算是一种“普法”。“茶余饭后”中的篇目多数发表在《法学家茶座》上，未发表的也曾是准备投给茶座的稿子，其他栏目的许多篇目也发表在茶座上，故此设“茶余饭后”栏，以表示对茶座的谢意。“良师益友”三篇分别是怀念恩师李景禧先生的文章、纪念江平教授八十华诞的文章和纪念《律师文摘》十周年的文章，后者算是对孙国栋老弟主持《律师文摘》“十年辛苦不寻常”的一种敬意。“法典情结”所表达的主要是笔者对民法典编纂(立法)问题的一些思考，作为一位从事民法教学科研长达三十年的民法教师，难免对民法典有一种特殊的情结。“法治随想”所反映的是笔者近年来对国家法治问题的一些零星想法，大体上是一种直觉的抒发，谈不上深思熟虑。“前序后记”选了笔者在这十年间出版的六部学术著作的序与后记，大体可以反映笔者在这十年间学术研究的基本情况；其余四篇是为笔者指导的博士生出版的学术著作写的序，“青出于蓝而胜于蓝”…… 内容推荐 《法苑拾余（凤凰树下随笔集）》收录作者柳经纬近年来在《法学家茶座》发表的法学随笔以及未发表的关于法学、法律的普法型短文。全书分为“咬文嚼字”“茶余饭后”“良师益友”“法典情结”“法治随想”“前序后记”六部分，对我国近年来民商法争论和法治事件进行了较为客观中立的评论，为我国进一步完善依法治国提出了建议。 目录 第一编 咬文嚼字 咬文嚼字说立法 咬文嚼字说立法(续) 咬文嚼字说立法(再续) 话说法律“第一条”——以民商事法律为例 “同命同价”?——关于《侵权责任法》第17条的冷思考 当事人缔约能力之辩——评《合同法》第9条第l款 第二编 茶余饭后 四中全会，我们看到了什么? 司法公正与战争胜负——重读么曹刿论战》的体会 话说红楼第一案 “求其生”还是“求其死”?——读欧阳修《泷冈阡表》有感 “我家住在小河边……”——关于民商事立法中的国有财产情结问题 当“好莱坞”(HOLLY WOOD)标志遭遇开发商时 漫议“非公益性用地退出征地范畴” 谁喜欢诉讼? 漫谈“禁令” 法律人，你为什么不争气?! 法学教授应该要有法律的信仰 法律人与签名 “法学幼稚”与“白卷” 法大印象 法大印象(续)——狭小校园里的法制景点 一次难忘的讲课经历 军都山下说掌故 第三编 良师益友 我们永远的老师：李景禧先生 他为中国民法科学打开了一扇窗——祝贺江平先生八十华诞 法治的守望者——为《律师文摘》十周年而作 第四编 法典情结 渐行渐远的民法典 民法草案审议十周年祭 我国亟需制定一部民法典 关于做好民法典编纂工作的几点建议 关于我国民法典债的立法问题 关于我国民法典债的立法问题(续) 《物权法》的成就与不足 第五编 法治随想 “把权力关进制度的笼子里”需要解决的两个问题 关于社会主义法治的“中国特色”问题 从权利救济看我国法律体系的缺陷 从私法制度到私法秩序 关于我国非国有财产征收立法问题的若干建议 修改宪法，允许集体土地用于城市建设 集体土地人市改革还须有宪法意识 应当重视标准化工作在国家治理体系中的作用 我国应建立统一的标准版权保护制度 应区别不同情况解决“小产权房”问题 第六编 前序后记 《当代中国民事立法问题》后记 《感悟民法》自序 《感悟民法》后记：“先结婚，后恋爱”——我的民法求学之路 《当代中国债权立法问题研究》自序 《当代中国民法学的理论转型》自序 《房地产法制专题研究》序言 《房地产法制专题研究》后记 《当代中国私法进程》自序 尹腊梅博士《民事抗辩权研究》序 邱雪梅博士《民事责任体系重构》序 钟瑞栋博士《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范性配置问题》序 刘成杰博士《日本最新商法典译注》序 试读章节 3．单纯从语言逻辑来看，本款与第10条第2款也不相协调。第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”后半段仍属于合同形式自由的范畴，前半段则是对合同形式自由的限制，用的是“应当”这一法律语言。因此，从语言逻辑上看，本款只有用“可以”（采取），表明当事人享有选择合同形式的自由，这样第二款前半段用“应当”以限制合同形式自由，逻辑上也就顺了。 三、第工3条：“当事人订立合同．采取要约、承诺方式。” 本条的问题是：既多余，又有碍法制之进步。 1．关于缔约的方式（程序），除了要约、承诺外，有无其他方式？如无，则本条规定纯属多余；如有，则本条只规定要约、承诺方式，显然不妥。 2．要约和承诺均为意思表示，因此要约、承诺方式着眼于当事人的意思表示，如无要约与承诺的意思表示，合同无从成立。这也是“合同”＝“合意”的基本观念使然。从《民法通则》《合同法》等法律的规定来看，我国现行立法并不承认无意思表示基础的“事实合同关系”，因此，可以说缔约的方式，也只有要约、承诺，而无其他。如此一来，本条规定实属多余。 3．然而，尽管现行法不承认“事实合同关系”，但作为德国法理论与司法的产物，“事实合同关系”理论有一定的合理性，对于解决实际问题也有一定的意义。因此，从法制进步的角度看，我国现行立法即便不予以确认，但仍有必要给它留下必要的空间，而不宜将其路堵死。本条规定了“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，则有将缔约方式只限于“要约、承诺方式”、不给“事实合同关系”留下必要空间之嫌，最终有碍法制之进步。 4．本条的表述方式，同样具有教学语言的意味。条文中的“采取”一词，究竟是指当事人有权“采取”还是必须或应当“采取”要约、承诺的缔约方式？意思不明。这种表述方式，不符合法律规范的要求。 四、第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……” 本条第1项的问题是：易生歧义。 1．关于受欺诈、胁迫所订立合同之效力，传统民法上多采取可撤销之立法例，法律赋予表意不自由一方以撤销权，维护私法自治的精神。我国《民法通则》采取的是行为无效的立法例（第58条），貌似强力保护表意不自由的一方，但使得表意不自由一方除接受无效之后果外，别无选择，有违私法自治的精神。《合同法》第54条就一般情形下之欺诈、胁迫所订立合同之效力，改采可撤销之立法例，留给了表意不自由一方在维持合同还是撤销合同之间进行选择的余地，将合同之命运交由当事人自己去决定，彰显了私法自治精神，是立法之一大进步。 2．依本条第1项规定，欺诈、胁迫所订立的合同，如损害国家利益的，应认定无效。由此创立了欺诈、胁迫的二元立法体制。这里的关键是：国家利益如何界定？是指作为合同当事人之一方或双方的国有企事业单位所承载的国家利益，还是指当事人之外作为第三人的国有企事业单位和国家所承载的国家利益？ 3．如属前者，本项规定易生如下问题：第一，如果被欺诈的一方为国有企事业单位，此时，国家利益遭受损失，依据本项规定，合同无效；第二，如果欺诈的一方为国有企事业单位，被欺诈的一方不是国有企事业单位，则不发生国家利益损失，不适用本条，而应适用第54条规定，合同不是无效，而是可撤销；第三，倘若合同双方当事人均为国有企事业单位，则此时从国家利益考虑，即可说是遭受损失，亦可说是没有损失（无非是这个口袋和那个口袋的问题），此时合同效力如何？无效还是可撤销，抑或有效？ 4．如属后者，原则上应适用本条第二项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效之规定，而不论欺诈、胁迫与否。如适用本项，势必导致以下结论：如果合同之订立，无欺诈、胁迫之情形，虽损害了国家利益，也不能认定无效。这岂不荒唐！ P6－7 序言 已经过去的2015年，是笔者举家进京度过的第十个年头。本书的篇目均为这十年完成的文字，权以这些文字作为进京十年的纪念。 本书的篇目大多已经发表，收入本书时均已注明出处，未经刊发的篇目也注明了完成时间。汇收入本书的篇目除个别文字外，均保持原貌。“咬文嚼字”针对的是现行法的立法技术问题，讲的是一些法的常识，没有什么高深的理论。但是这些法的常识却屡屡被人遗忘，把它们写出来，就算是一种“普法”。“茶余饭后”中的篇目多数发表在《法学家茶座》上，未发表的也曾是准备投给茶座的稿子，其他栏目的许多篇目也发表在茶座上，故此设“茶余饭后”栏，以表示对茶座的谢意。“良师益友”三篇分别是怀念恩师李景禧先生的文章、纪念江平教授八十华诞的文章和纪念《律师文摘》十周年的文章，后者算是对孙国栋老弟主持《律师文摘》“十年辛苦不寻常”的一种敬意。“法典情结”所表达的主要是笔者对民法典编纂(立法)问题的一些思考，作为一位从事民法教学科研长达三十年的民法教师，难免对民法典有一种特殊的情结。“法治随想”所反映的是笔者近年来对国家法治问题的一些零星想法，大体上是一种直觉的抒发，谈不上深思熟虑。“前序后记”选了笔者在这十年间出版的六部学术著作的序与后记，大体可以反映笔者在这十年间学术研究的基本情况；其余四篇是为笔者指导的博士生出版的学术著作写的序，“青出于蓝而胜于蓝”，从中亦可体验到为人之师的欣慰。 笔者在厦大求学和工作长达二十七年。在主持厦大法律系工作期间，得到厦门大学出版社的大力支持，也与蒋东明社长、施高翔副社长(当时负责法律书籍的编辑)结下了深厚的个人情谊。2005年，笔者进京之时，厦大出版社出版了笔者的第一部个人学术论著《当代中国民事立法问题》(该书曾获第五届中国高校人文社会科学研究优秀成果三等奖)。十年来，每逢春节临近，笔者都会定期收到厦门大学出版社寄来的漳州产水仙花。高雅绝俗、清新秀丽、芳香馥郁的水仙花，给北国的春节带来了无限的春意。在这十年间，笔者与厦门大学出版社还有一次愉快且成功的合作。2008年一2009年，笔者应邀参与了厦门大学出版社出版的“共和国六十年法学论争实录”丛书(八卷)的策划工作，与齐树洁教授共同担任丛书的执行总主编(总主编由我国著名法学家、社会活动家江平教授担任)，并担任民商法卷的主编。丛书出版后，先后获第三届福建省优秀出版物(图书)奖(2011)、中国大学出版社图书奖第二届优秀学术著作奖一等奖(2011)、华东地区优秀教材专著奖一等奖(2012)，取得了良好的社会效果和学术效果。2015年夏，笔者回厦门，蒋社长、高翔副社长送笔者一套“凤凰树下”随笔集，并邀笔者加入“凤凰树下”系列。对于蒋社长、高翔副社长以及厦大出版社的这份情谊，笔者只有在这篇小序里道声：谢谢! 在京十年，需要感谢的人很多：既有厦门大学以及法律系(法学院)的领导和同事，又有中国政法大学比较法研究院、科研处以及国家“2011计划”司法文明协同创新中心的领导和同事；既有在厦大就读研究生时的同窗好友，又有笔者在厦大和法大授过课或指导过的同学。在这里，笔者无法——道出他们的姓名。在京工作和生活的十年里，得到了他们多方面的关心和帮助，也一并在这里道声：谢谢! 本书得以忝列“凤凰树下”随笔集，还应感谢厦门大学出版社的甘世恒编辑。他是法大校友，自加盟厦门大学出版社后，一直与笔者保持着良好的联系。他对本书的选稿提出了很好的建议，并担任本书的责任编辑，为本书的出版付出了辛勤的劳动。 2016年于京北宁馨苑 |
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